Gazeta Mercantil
A concessão da licença compulsória de patentes da empresa Merck, através do Decreto Presidencial 6108/07 e da Portaria 866/07 do Ministro da Saúde, merece profunda reflexão sob o aspecto da legalidade. Muitos defendem a medida por existir previsão no Acordo TRIPS da OMC e no artigo 71 da Lei da Propriedade Industrial. Entretanto, da análise serena dessas normas é necessário reconhecer que a decisão gera sérias dúvidas sob o enfoque da legalidade, inclusive por envolver a colisão de princípios constitucionais invioláveis como o direito à vida, à saúde, à propriedade, à livre iniciativa e ao devido processo legal.
A medida parece ter fundamento na função social da propriedade e na primazia do direito constitucional à vida. Entre outras, a Portaria-MS 866/07 apresenta as seguintes motivações: (i) a droga Efavirenz é indispensável para o tratamento dos portadores de HIV e o preço atualmente praticado compromete a viabilidade do Programa Anti-Aids; (ii) foram envidados todos os esforços, sem êxito, para chegar a um acordo sobre o preço com o fabricante; (iii) o Estado deve garantir o acesso universal e gratuito às ações e serviços de saúde.
Entretanto, as regras de exceção devem ser interpretadas de forma restritiva e aplicadas em casos de situações gravíssimas de interesse público que, por sua vez, deverão ser devidamente detalhadas como motivadoras do Decreto Presidencial em respeito aos princípios da motivação dos atos administrativos, da isonomia, da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal.
Toda regra de exceção traz um rompimento das instituições e abre brechas para perigosas interpretações extensivas e subjetivas que afetam a segurança jurídico-institucional, podendo gerar decisões arbitrárias. O grande problema na interpretação do artigo 71 da LPI é a flacidez e elasticidade do conceito de interesse público. Por essas razões, a clara, detalhada e transparente circunstância que motiva a aplicação da regra de exceção é condição sine qua non para a legalidade do ato. Qual a concreta razão de interesse público? O Decreto 6108/07 é completamente omisso e nem mesmo faz referência à Portaria do Ministro da Saúde que, por sua vez, traz como uma das motivações principais o preço elevado do produto no país e, de forma reflexa direta, o objetivo de economia no orçamento federal para atender um maior número de pacientes, reafirmado pelas autoridades em entrevistas.
A discussão de preço justo traz, implicitamente e quase que necessariamente, a idéia de abuso de poder econômico, ou seja: os preços praticados geram lucros exorbitantes não compatíveis com o interesse público. Mas se essa é a efetiva razão da medida não será aplicável o art. 71, mas o artigo 68 da LPI. Nessa hipótese, entretanto, a licença compulsória somente poderá ser concedida após decisão em procedimento administrativo ou judicial que o declare, nos quais o contraditório e a ampla defesa são direitos constitucionais invioláveis do titular da patente.
Porque a eleição das patentes da Merck que representam 25% do valor gasto pelo governo mas que atendem uma maior quantidade de pacientes? Porque não de outras drogas que igualmente poderiam proporcionar uma maior redução de despesas? Parece razoável concluir que aquela droga é penalizada exatamente por sua maior qualidade e eficácia gerando uma ilógica equação injusta que sinaliza claramente um desestímulo ao investimento e à pesquisa, trazendo uma aparente arbitrariedade e reflexos negativos para o médio e longo prazo.
Essas dúvidas geradas pelas próprias declarações das autoridades e pela total omissão da motivação no Decreto 6.108/07, pelas subjetivas e nada claras motivações da Portaria do Ministro da Saúde, tornam a decisão questionável sob o aspecto da legalidade por tornar impossível avaliar a real presença do interesse público, da necessidade e urgência da medida de exceção, da isonomia de tratamento e, ainda, se a medida está fundada em abuso do poder econômico e, nesse caso, estaríamos diante de grave violação ao devido processo legal visto que não ocorreu a instauração de qualquer procedimento administrativo ou judicial. A simples redução de despesas orçamentárias não se insere entre os casos previstos nas normas de exceção configurando motivação subjetiva e arbitrária. Mas nem mesmo essa questionável motivação está explicitada no Decreto 6108/07.
A omissão acima apontada parece gerar evidente ilegalidade que não é sanável por uma simples Portaria do Ministro da Saúde. Interessante notar que o Decreto dispõe expressamente que o licenciamento compulsório terminará se, por acaso, cessarem as circunstâncias de interesse público. Mas quais são essas circunstâncias concretas? O Decreto 6108/07 é omisso gerando uma perigosa arbitrariedade, que não permite ao titular da patente exercer o seu direito de ampla defesa e do contraditório e nem mesmo saber quando e se as circunstancias de interesse publico cessaram até para reivindicar a extinção da licença compulsória prevista pelo próprio decreto presidencial.
Estamos diante de importante e delicada questão que envolve a defesa da vida humana que, inegavelmente, tem a primazia entre os princípios constitucionais. O governo tem o poder discricionário de declarar o interesse público. Mas parece-nos relevante discutir a legalidade visto que essas dúvidas trazem perigosa insegurança jurídica para os próprios empresários brasileiros que estão investindo em pesquisas de novas drogas e para empresários de outras atividades, gerando reflexos negativos para a proteção da própria vida humana, para os portadores da Aids e de outras graves doenças, em razão da insegurança jurídica e da falta de clareza dos reais motivos que fundamentam a pioneira decisão.